Регулирование финансовых услуг в Великобритании включает положение, так называемое «переопределение MiFID», которое отдает приоритет режиму MiFID II ЕС над собственной нормативно-правовой базой Соединенного Королевства при решении вопросов о том, чем регулируется конкретная ситуация. В статье обсуждается отмена MiFID в свете целей Законопроекта о свободах Brexit. Законопроект (если он будет принят) обеспечит верховенство законов Великобритании и отменит приоритет, отдаваемый законодательству ЕС.
Выход Великобритании из Европейского Союза: законодательные последствия для финансовых компаний
Недавно опубликованный Билль о свободах Brexit направлен на отмену или ассимиляцию сохраненного прямого права ЕС и подзаконных актов, производных от ЕС, в правовую систему Великобритании с конца 2023 года. В частности, Закон о финансовых услугах и рынках (FSMA) 2000 г. содержит подробные положения о том, чтобы перенести большую часть «единого свода правил» ЕС в своды правил регулирующих органов Великобритании, чтобы они могли удалить или скорректировать эти правила, сделать их подходящими для условий этой страны.
Если вы планируете открыть компанию в Великобритании, то примите во внимание, что на данном этапе пересмотра финансового регулирования страны возникают сложности для клиентов, связанные с ключевым аспектом унаследованного законодательства ЕС, так называемым «переопределением MiFID».
«Переопределение MiFID» прямо предусматривает верховенство директив ЕС над британским законодательством. Это положение противоречит государственной политике в отношении Brexit, и в результате ненужная сложность, вытекающая из этого положения, может быть в дальнейшем устранена с целью создания более согласованного инструмента для определения регулятивного периметра Великобритании.
Регулирование финансовой деятельности в Великобритании осуществляется не только в соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках (Регулируемая деятельность), но и в соответствии с Приказом о внесении изменений от 2001 г. (RAO). Это указывает, например, что прием депозитов, инвестиционные консультации, страхование, брокерские операции и т.д. могут осуществляться только фирмами, регулируемыми Управлением финансового надзора (FCA).
После введения RAO ЕС развернул свой План действий в области регулирования финансовых услуг, в котором было введено множество новых Директив и правил, направленных на гармонизацию финансового регулирования в различных секторах. Для инвестиционного бизнеса соответствующей Директивой была MiFID I, вступившая в силу 1 ноября 2007 г., которая затем была заменена MiFID II и соответствующим положением MiFIR, вступившими в силу в 2018 г.
Так называемый регулятивный периметр MiFID и MiFID II отличался от такового согласно RAO. Например, некоторые исключения для сделок с собственным счетом, особенно в отношении товарных деривативов, были менее либеральными в соответствии с MiFID II. Кроме того, MiFID II требовал регулирования (с меньшим количеством исключений) деятельности, связанной с «переводными ценными бумагами», сужая возможный объем некоторых из ранее более обширных исключений Великобритании.
Когда и MiFID, и MiFID II вступили в силу, Великобритания столкнулась с выбором:
- реформировать и привести RAO в соответствие с MiFID I и MiFID II; или
- установить верховенство MiFID.
Британское правительство выбрало последнее, внедрив так называемую «отмену MiFID». Результатом «переопределения MiFID» является то, что RAO, ключевое законодательство Великобритании, определяющее объем ее финансовых услуг, является вторичным законодательством. В случае регистрации компании в Великобритании в любом вопросе о так называемом «регулятивном периметре» необходимо параллельно рассматривать два текста, саму RAO, а также MiFID II. Эта ситуация привела к тому, что FCA пришлось пересмотреть свое Руководство по регулятивному периметру (известном как PERG).
Отмена MiFID: последствия для инвесторов
«Переопределение MiFID» стало механизмом, с помощью которого было введен эффективный режим регулирования финансового рынка Великобритании для различных участников товарных и производных рынков, частных трейдеров, фирм, торгующих сырьевыми товарами. Отмена MiFID также сыграла центральную роль в недавнем разбирательстве в Высоком суде, связанном со скандалом с London Capital & Finance plc (LCF), R против Financial Services Compensation Scheme Ltd [2021] EWHC 760 (Admin). Юридические вопросы в процессе разрешения спора в Великобритании были сосредоточены на том, были ли облигации LCF, которые включали запрет на уступку, «переводными ценными бумагами» для целей MiFID II.
LCF регулируется FCA и является зарегистрированным менеджером ISA, оговорка о непередаче была включена в качестве арбитража, чтобы лишить инвесторов регуляторной защиты. Суд счел положения о запрете передачи несправедливыми и невыполнимыми в соответствии с Законом о правах потребителей 2015 г., а это означает, что инвесторы могли передать облигации. Затем возник вопрос о том, не являются ли облигации «переводными ценными бумагами» в соответствии с MiFID II, а если да, то и в Великобритании в соответствии с приоритетом MiFID. Если бы они были «переводными ценными бумагами», то LCF выполнял бы деятельность MiFID II по «выполнению заказов от имени клиентов» при выпуске облигаций для инвесторов, используя Схему компенсации финансовых услуг. В этой Схеме изначально было отказано большинству инвесторов LCF.
Закон, лежащий в основе этой ситуации, сложен. В RAO было сделано исключение, чтобы компании, выпускающие собственные облигации, не попали под финансовое регулирование Великобритании. Затем MiFID ввел положение (подтвержденное в прецедентном праве Европейского суда), согласно которому должны быть проанализированы финансовые компании и их регулируемая деятельность, когда эти компании выпускают продукты для инвесторов. Однако соответствующее определение ЕС, к которому прилагается эта регулируемая деятельность, было связано с «переводными ценными бумагами». Это оказывается более узким, чем традиционное британское определение «облигаций», которое охватывало бы облигации LCF.
Поскольку в то время из консультационных документов не вытекало намерение создать какую-либо лазейку, регулируемые FCA фирмы, выпускающие «облигации, которые не являются переводными ценными бумагами», не вели регулируемую деятельность. LCF работала в поле зрения FCA как фирма с низким уровнем риска, хотя на самом деле она должна была быть основным дилером с высоким уровнем риска с депозитами в размере 237 млн фунтов стерлингов, которые затем были переданы принципалам посредством предполагаемого мошенничества. Казначейство Ее Величества в настоящее время предлагает закрыть лазейку в LCF, что разумно. Однако это не решит основную фундаментальную причину регулятивного арбитража, возникающую из-за отсутствия предусмотрительности при разработке RAO и, в частности, в силу отмены MiFID.
Отмена и изменение сохраненного законодательства ЕС о регулировании финансовых услуг
Законопроект о свободе Brexit и FSMA в настоящее время проходят через парламент. Законопроект о свободе Brexit отменит или ассимилирует сохраненное прямое право ЕС и производное от ЕС подчиненное законодательство в правовую систему Великобритании с конца 2023 года. Он также отменит из законодательства UK общие принципы права Евросоюза, включая принцип верховенства ЕС (за исключением полномочий Казначейства Ее Величества до 23 июня 2026 года издавать положения об обратном для определенных инструментов). Законопроект о свободе Brexit использует «негативный» подход к отмене сохраненного закона ЕС, т.е. все прямо сохраненные законы ЕС и производные от ЕС подзаконные акты должны быть отменены к концу 2023 года, если иное не будет установлено Министерством финансов.
Напротив, в дату, которая должна быть назначена, Законопроект о FSM отменяет только законы, изложенные в его Приложении 1. Цель состоит в том, чтобы каждый отозванный документ или статья законодательства были рассмотрены, пересмотрены (если применимо) и в конечном итоге внедрены в Основное законодательство UK.
Однако некоторые подзаконные акты регулировании финансовых услуг в ЕС могут быть отозваны, в том числе «Регламент MiFIR» и «Приказ о внесении изменений». Тем не менее любые поправки, внесенные таким отозванным законодательством (до отзыва) в другое законодательство, например, в RAO, останутся действительными.
Кроме того, Законопроект о FSM также вносит целевые изменения в сохраненное законодательство ЕС в течение «переходного периода» (который в отношении любого законодательства означает период, заканчивающийся отзывом этого законодательства). RAO, как первоначальный нормативный акт Великобритании, конкретно не указан в Приложении 1. Однако он может подпадать под действие всеобъемлющего положения Части 5 Приложения 1. Это создает некоторую неопределенность. Если RAO выходит за рамки Законопроекта о FSM, то отмена MiFID в RAO может по-прежнему подлежать отзыву в соответствии с Законопроектом о свободах Brexit, поскольку это может быть «подзаконное законодательство ЕС». Независимо от позиции по любому Законопроекту, отмена MiFID в статье 4(4) RAO потенциально может остаться в силе, а также сами исключения RAO и исключения MiFID (поскольку последние закреплены в законодательстве Великобритании через Часть 1, Приложение 3 RAO).
Чтобы обеспечить преемственность и определенность, сохраненное законодательство ЕС, подпадающее под действие FSMA, будет отменено только после того, как регулирующие органы разработают и проконсультируются по соответствующим новым правилам. После отзыва и повторного утверждения такие положения, как отмена MiFID, больше не будут называться «сохранившимся законодательством ЕС», а вместо этого будут называться «ассимилированным законодательством», в котором принципы ЕС не применяются, и, при условии принятия Казначейством Ее Величества каких-либо противоречащих правил, законодательные положения ЕС больше не будут иметь преимущественную силу над положениями Великобритании. Таким образом, весь MiFID II может остаться в своде законов Великобритании без статуса сохраненного закона ЕС.
Заключение
Переопределение основано на терминологии ЕС и требует, чтобы два потенциально противоречащих друг другу документа — унаследованный документ ЕС и документ Великобритании — были проанализированы вместе, чтобы понять важные правовые положения в области регулирования финансового сектора Великобритании, и создать консолидированное законодательство, четко указав, какая финансовая деятельность регулируется и какие исключения применяются.
Больше информации по теме статьи можете уточнить у экспертов нашей фирмы на консультации по регулированию рынка финансовых услуг Великобритании после Brexit.
