Регулювання фінансових послуг у Великій Британії включає положення, так зване «перевизначення MiFID», яке надає пріоритет режиму MiFID II ЄС над власною нормативно-правовою базою Сполученого Королівства при вирішенні питань про те, чим регулюється конкретна ситуація. У статті обговорюється скасування MiFID з огляду на цілі Законопроекту про свободи Brexit. Законопроект (якщо його буде прийнято) забезпечить верховенство законів Великої Британії та скасує пріоритет законодавства ЄС.
Вихід Великої Британії з Європейського Союзу: законодавчі наслідки для фінансових компаній
Нещодавно опублікований Білль про свободи Brexit спрямований на скасування або асиміляцію збереженого прямого права ЄС і підзаконних актів, похідних від ЄС, у правову систему Великої Британії з кінця 2023 року. Зокрема, Закон про фінансові послуги та ринки (FSMA) 2000 р. містить докладні положення про перенесення переважної більшості «єдиного зведення правил» ЄС до зведення правил регулювальних органів Великої Британії, щоб вони могли видалити або скоригувати ці правила, адаптувати їх до умов країни.
Якщо Ви плануєте відкрити компанію у Великій Британії, то зважте, що зараз, у зв’язку з переглядом фінансового регулювання країни, виникають труднощі у клієнтів, пов'язані з ключовим аспектом успадкованого законодавства ЄС, так званим «перевизначенням MiFID».
«Перевизначення MiFID» прямо передбачає верховенство директив ЄС над британським законодавством. Це положення суперечить державній політиці щодо Brexit, і як наслідок виникає непотрібна складність, що випливає з цього положення, може бути надалі усунена та створення узгодженішого інструменту визначення регулятивного периметра Великої Британії.
Регулювання фінансової діяльності у Великій Британії здійснюється не лише відповідно до Закону про фінансові послуги та ринки (Регульована діяльність), а й відповідно до Наказу про внесення змін від 2001 р. (RAO). Наприклад, прийом депозитів, інвестиційні консультації, страхування, брокерські операції тощо можуть здійснюватись лише фірмами, регульованими Управлінням фінансового нагляду (FCA).
Після введення RAO ЄС розгорнув свій План дій у галузі регулювання фінансових послуг, в якому було введено безліч нових Директив і правил, спрямованих на гармонізацію фінансового регулювання в різних секторах. Для інвестиційного бізнесу ухвалена Директива MiFID I, що набула чинності 1 листопада 2007 р., яку потім замінили MiFID II та положення MiFIR, що набули чинності у 2018 р.
Так званий регулятивний периметр MiFID та MiFID II відрізнявся від такого згідно RAO. Наприклад, деякі винятки для операцій з власним рахунком, особливо щодо товарних деривативів, були менш ліберальними відповідно до MiFID II. Крім того, MiFID II вимагав регулювання (з меншою кількістю винятків) діяльності, пов'язаної з «переказними цінними паперами», звужуючи можливий обсяг деяких раніше ширших винятків Великої Британії.
Коли і MiFID, і MiFID II набули чинності, Велика Британія постала перед вибором:
- реформувати та привести RAO у відповідність із MiFID I та MiFID II;
- встановити верховенство MiFID.
Британський уряд вибрав останнє, запровадивши так зване «скасування MiFID». Результатом «перевизначення MiFID» є те, що RAO, ключове законодавство Великої Британії, яке визначає обсяг фінансових послуг, є вторинним законодавством. При реєстрації компанії у Великій Британії в будь-якому питанні про так званий «регулятивний периметр» необхідно паралельно розглядати два тексти – саму RAO та MiFID II. Ця ситуація призвела до того, що FCA довелося переглянути свій Посібник із регулятивного периметру (відомий як PERG).
Скасування MiFID: наслідки для інвесторів
«Перевизначення MiFID» стало механізмом, за допомогою якого було введено ефективний режим регулювання фінансового ринку Великої Британії для різних учасників товарних і похідних ринків, приватних трейдерів, фірм, які торгують сировинними товарами. Скасування MiFID також відіграло центральну роль у нещодавньому розгляді у Високому суді, пов'язаному зі скандалом із London Capital & Finance plc (LCF), R проти Financial Services Compensation Scheme Ltd [2021] EWHC 760 (Admin). Юридичні питання в процесі вирішення спору у Великій Британії були зосереджені на тому, чи були облігації LCF, які включали заборону на поступку, «переказними цінними паперами» для цілей MiFID II.
LCF регулюється FCA і є зареєстрованим менеджером ISA, застереження про непередавання було включено як арбітраж, щоб позбавити інвесторів регуляторного захисту. Суд визнав положення про заборону передавання несправедливими та нездійсненними відповідно до Закону про права споживачів 2015 р., а це означає, що інвестори могли передати облігації. Потім постало питання про те, чи не є облігації «переказними цінними паперами» відповідно до MiFID II, а якщо так, то і у Великій Британії з огляду на пріоритет MiFID. Якби вони були «переказними цінними паперами», то LCF виконував би діяльність MiFID II з «виконання замовлень від імені клієнтів» при випуску облігацій для інвесторів, використовуючи Схему компенсації фінансових послуг. У цій Схемі спочатку було відмовлено більшості інвесторів LCF.
Закон, що лежить в основі цієї ситуації, – складний. У RAO було зроблено виняток, щоб компанії, які випускають власні облігації, не потрапили під фінансове регулювання Великої Британії. Потім MiFID запровадив положення (підтверджене в прецедентному праві Європейського суду), відповідно до якого мають бути проаналізовані фінансові компанії та їхня регульована діяльність, коли ці компанії випускають продукти для інвесторів. Проте відповідне визначення ЄС, до якого додається ця регульована діяльність, було пов'язане з «переказними цінними паперами», що є вужчим, ніж традиційне британське визначення «облігацій», яке охоплювало б облігації LCF.
Оскільки на той час із консультаційних документів не випливало наміру створити яку-небудь лазівку, регульовані FCA фірми, що випускають «облігації, які не є переказними цінними паперами», не вели регульовану діяльність. LCF працювала в полі зору FCA як фірма з низьким рівнем ризику, хоча насправді вона мала бути основним дилером із високим рівнем ризику з депозитами в розмірі 237 млн фунтів стерлінгів, які потім були передані принципалам за допомогою шахрайства. Казначейство Її Величності пропонує закрити лазівку в LCF, що розумно. Однак це не вирішить основну фундаментальну причину регулятивного арбітражу, що виникає через відсутність завбачливості при розробленні RAO і, зокрема, через скасування MiFID.
Скасування та зміна збереженого законодавства ЄС щодо регулювання фінансових послуг
Законопроект про свободу Brexit та FSMA наразі проходять через парламент. Законопроект про свободу Brexit скасує або асимілює збережене пряме право ЄС та похідне від ЄС підпорядковане законодавство до правової системи Великої Британії з кінця 2023 року. Він також прибере з законодавства UK загальні принципи права Євросоюзу, зокрема принцип верховенства ЄС (за винятком повноважень Казначейства Її Величності до 23 червня 2026 року видавати положення про зворотне для певних інструментів). Законопроект про свободу Brexit використовує «негативний» підхід скасування збереженого закону ЄС, тобто всі прямо збережені закони ЄС та похідні від ЄС підзаконні акти мають бути скасовані до кінця 2023 року, якщо інше не буде встановлено Міністерством фінансів.
Навпаки, на дату, яка має бути призначена, Законопроект про FSM скасовує лише закони, викладені в його Додатку 1. Це зроблено для того, щоб кожен відкликаний документ або стаття законодавства були розглянуті, переглянуті (якщо застосовно) та в підсумку впроваджені в Основне законодавство UK.
Однак деякі підзаконні акти щодо регулювання фінансових послуг у ЄС можуть бути відкликані, зокрема «Регламент MiFIR» та «Наказ про внесення змін». Проте будь-які поправки, внесені таким відкликаним законодавством (до відкликання) до іншого законодавства, наприклад RAO, залишаться дійсними.
Крім того, Законопроект про FSM також вносить цільові зміни до збереженого законодавства ЄС протягом «перехідного періоду» (який щодо будь-якого законодавства означає період, що закінчується відкликанням цього законодавства). RAO, як початковий нормативний акт Великої Британії, конкретно не зазначений у Додатку 1. Однак він може підпадати під дію всеосяжного положення Частини 5 Додатка 1. Це створює певну невизначеність. Якщо RAO виходить за межі Законопроекту про FSM, то скасування MiFID до RAO може, як і раніше, підлягати відкликанню відповідно до Законопроекту про свободи Brexit, оскільки це може бути «підзаконне законодавство ЄС». Незалежно від позиції щодо будь-якого Законопроекту, скасування MiFID у статті 4(4) RAO потенційно може залишитися в силі, а також самі винятки RAO та виключення MiFID (оскільки останні закріплені в законодавстві Великої Британії через Частину 1, Додаток 3 RAO).
Щоб забезпечити наступність та визначеність, збережене законодавство ЄС, що підпадає під дію FSMA, буде скасовано лише після того, як регулювальні органи розроблять і проконсультуються щодо відповідних нових правил. Після відкликання та повторного затвердження такі положення, як скасування MiFID, більше не будуть називатися «збереженим законодавством ЄС», а натомість будуть називатися «асимільованим законодавством», в якому принципи ЄС не застосовуються, і за умови прийняття Казначейством Її Величності будь-які законодавчі положення ЄС, що суперечать правилам, більше не матимуть переважну силу над положеннями Великої Британії. Отже весь MiFID II може залишитися у зведенні законів Великої Британії без статусу збереженого закону ЄС.
Висновок
Перевизначення ґрунтується на термінології ЄС і вимагає, щоб два документи, які потенційно суперечать один одному — успадкований документ ЄС та документ Великої Британії — були проаналізовані разом, щоб зрозуміти важливі правові положення в галузі регулювання фінансового сектора Великої Британії, та створити консолідоване законодавство, чітко вказавши, яка фінансова діяльність регулюється та які винятки застосовуються.
Більше інформації Ви можете дізнатися в експертів нашої фірми на консультації з регулювання ринку фінансових послуг Великої Британії після Brexit.
