В 2017 году FIDIC внесла изменения в ряд разработанных ранее контрактов. Были переработаны Красная, Желтая и Серебряная книги. В частности, изменения коснулись порядка разрешения споров, который традиционно вызывал у сторон трудности и на практике оказывался обременяющим этапом на пути к реальному урегулированию.
В новой редакции формулировка разрешающего органа заменяется с DAB ( Dispute Adjudication Board) на DAAB ( Dispute avoidance / Adjudication Board), что как бы подчеркивает новую направленность органа. DAAB осталась обязательным предварительным условием арбитражного разбирательства. В то же время, по сравнению с прежней моделью, новый порядок является более усовершенствованным и включает в себя трехуровневую систему урегулирования.
Как уже было отмечено, новая концепция DAAB основана на современной тенденции по избежанию споров, нежели их разрешению. DAAB пришла на замену DAB, печально известной своей неэффективностью и рассматриваемой сторонами как барьер на пути к арбитражному разбирательству.
DAB-99, в свою очередь, пришла на место механизма, предусмотренного модельными договорами 1987 года, в которых в качестве арбитра выступал Инженер. В Золотой книге FIDIC-2008 DAB получила новую функцию: положение 20.4 о процедуре избежания споров позволяет сторонам инициировать обсуждение разногласий сторон с активным участием DAAB. При этом такой процесс имеет неформальный характер, а его итоги и результаты не имеют юридической силы.
Предполагается, что в таком процессе стороны будут сами заинтересованы в разрешении разногласий без передачи спора на рассмотрение в разрешающий орган. Такая процедура позволяет избежать возникновения спора в юридическом смысле. В FIDIC-2017, помимо новых функций DAAB, усиливается роль Инженера, который может принимать обязательные для сторон решения.
Рассмотрим основные условия о порядке рассмотрения споров в рамках FIDIC-17 в аспекте сравнения с условиями FIDIC-99:
- Предъявление претензии. Согласно подпункту 2, любая из Сторон должна предъявить претензию в течение 28 дней с момента, когда ей стало известно о событии, послужившим основанием для претензии, а также в течение 42 дней предоставить подробную претензию. В некоторых случаях предусмотрены исключения. В старой версии такой срок устанавливался только для подрядчика, в то время как заказчик должен был предъявить претензию «настолько быстро, насколько это практически осуществимо»;
- Роль Инженера. В FIDIC-17 роль инженера существенно расширена, включая новые функции и обязанности. Инженер обязан привести стороны к соглашению в течение 42 дней с момента предъявления претензии, а в случае, если достичь соглашения не получится, в последующие 42 дня принять справедливое решение. В FIDIC-99 Инженеру дается общий срок для достижения согласия и принятия решения – 42 дня. Но самое примечательное связано с юридической силой решений инженера. В обоих версиях установлено, что решения Инженера являются обязательными до момента пересмотра DAB или арбитражем. FIDIC-17 идет дальше и устанавливает, что решение инженера, не оспоренное полностью или в части в установленные сроки, считается окончательным и не подлежит оспариванию в арбитраже.
- Избежание споров. Новое положение об избежании споров позволяет сторонам привлечь DAB для неформальной процедуры разрешения разногласий. DAAB в данном случае выступает в роли медиатора. В то же время на следующем этапе DAAB выступает уже в качестве органа по разрешению спора, чьи решения обязательны для исполнения сторонами. Возникает вопрос о совместимости двух процедур в исполнении одного и того же органа.
- Процедура разрешения споров в рамках DAAB. В новых проформах, так же, как и в предыдущих версиях, спор должен быть разрешен в течение 84 дней с момента его передачи в DAAB. Решения вступают в силу незамедлительно с момента вынесения и обязательны для исполнения сторонами. Среди нововведений можно выделить следующее: решения органа теперь обязательны и для Инженера; решения обязательны к исполнению и после подачи уведомления о несоглашении (NOD); присужденная денежная сумма должна быть выплачена незамедлительно после выставления инвойса. Еще одно нововведение связано со сроком начала разбирательства в арбитраже. Ранее данный вопрос исчерпывался условием о том, что в случае, если NOD не будет подано в течение 28 дней, решение считается окончательным. В новых версиях контрактов добавилось положение, согласно которому в случае, если в течение 182 с момента подачи NOD, стороны не инициируют арбитражное разбирательства, решение DAAB можно считать окончательным. Еще одно важное нововведение касается случаев, когда DAAB по независящим от сторон причинам, не учреждается. При таких обстоятельствах стороны могут передать спор на рассмотрение в арбитраж, минуя DAAB.
- Мирное урегулирование. Обязательный для сторон срок для мирного урегулирования спора после принятия решения DAAB уменьшился до 28 дней. Но если сторона нарушит обязанности по исполнению решения, спор передается в арбитраж и до истечения этого срока.
- Арбитраж. В FIDIC-17 решения DAAB, как и прежде, могут быть оспорены в арбитраже при выполнении условия о подаче уведомления о несоглашении (NOD). Дополнилось положение, согласно которому, неисполнение любого решения DAAB, окончательного или нет, может быть оспорено в арбитраже. При этом, до момента вынесения арбитражем решения о обязании стороны выполнить условия DAAB, разрешение дела по существу в рамках процедуры DAAB приостанавливается.
Как уже говорилось выше, главным недостатком решений DAAB является их оспоримость в арбитраже. Однако механизм разрешения споров в рамках DAAB имеет и ряд преимуществ, по сравнению с арбитражем. Во-первых, процедура рассмотрения споров DAAB инициируется сразу после возникновения спора, когда стороны еще имеют свежий взгляд на проблему. Своевременность рассмотрения и разрешения спора не помешает ходу процесса по реализации проекта. Решение принимается в течение 84 дней, что намного быстрее, чем в арбитраже. Механизм разрешения спора DAAB также называют режимом безопасного платежа, или же «плати сейчас, спорь потом». На сторону налагается денежное обязательство, которое в будущем может быть им оспорено. Как показывает практика применения режима безопасного платежа в разных странах, количество споров по строительному подряду снижается.
Несмотря на плюсы режима безопасного платежа, предусмотренного контрактами FIDIC, на практике стороны сталкиваются с рядом проблем, ставящих под вопрос эффективность данного механизма, а именно:
- Неточность положений. Такая проблема имела большую актуальность до внесения изменений в формы. В частности, в договорах содержалось условие о возможности приведения в исполнение окончательных решений DAB арбитражным решением. В отношение промежуточных решений такого условия предусмотрено не было, что вызывало большие вопросы у сторон и органов арбитража, и в конечном итоге создавало противоречащую арбитражную практику. В новых условиях эта проблема решена.
- Юрисдикционные проблемы. Здесь проблема заключается в том, что в некоторых юрисдикциях промежуточные решения DAAB не подлежат исполнению. В таком случае сторонам все равно придется соблюсти процедуру разрешения спора, несмотря на отсутствие гарантий его исполнимости. Например, иски об принудительном исполнении промежуточного решения DAB чаще всего отклоняются в Румынии и ОАЭ.
- Нежелание заказчиков и инвесторов прибегнуть к механизму DAA Действительно, существует тенденция, по которой Заказчики неохотно исполняют решения, принятые в рамках DAAB. То же самое касается и инвесторов в лице банков развития.
Подводя итоги, можно сказать, что FIDIC-17 существенно улучшили порядок разрешения споров. Но режим надежного платежа вряд ли окажется эффективным в каждом конкретном кейсе. В случае, если решение будет соответствовать требованиям рассматриваемой юрисдикции и будет подлежать исполнению, механизм DAAB будет эффективным. Но риск того, что он окажется бессмысленным барьером, достаточно велик. Другими словами, этот механизм хорош, когда работает, а когда нет – лишь потеря времени для сторон. Стороны, прежде чем заключить договор в формах FIDIC, должны заранее оценить шансы исполнения решения в применимой юрисдикции.
