Применимость арбитража (abirtratity) относится к вопросу о том, может ли конкретный спор разрешаться или не разрешаться путем арбитража. Как пояснил профессор Лукас А. Мистелис, проблема арбитража «включает простой вопрос о том, какие типы вопросов могут и не могут быть переданы в арбитраж и не освобождены ли конкретные категории споров от арбитражного разбирательства». Хотя установлено, что стороны могут урегулировать спор через арбитраж, национальные законы часто ограничивают эту свободу доступа к арбитражу в отношении определенных вопросов или конкретных лиц.
Столкнувшись со спором, где невозможно применить арбитраж, суду может потребоваться отказаться от юрисдикции. Если этого не сделать, исполнение окончательного решения может быть успешно оспорено, если национальное законодательство государства, в котором испрашивается принудительное исполнение, рассматривает спор как не подлежащий рассмотрению и разрешению посредством арбитражного процесса.
По этой причине арбитраж стал проблемой, с которой сталкиваются арбитры, судьи и составители контрактов. Это привело к разработке так называемой «доктрины, не допускающей арбитража».
Комментаторы проводят четко установленное различие между «объективной арбитражностью» (или арбитражем ratione materiae), которая зависит от предмета спора, и «субъективной арбитражностью» (или арбитражем ratione personae), которая относится к возможностям стороны передавать споры в арбитраж.
Проще говоря, первый метод разрешения спора через арбитраж относится к тому, «какие» вопросы могут или не могут быть переданы в арбитраж. Уголовные дела и вопросы, связанные с разводом, гражданством и т. д., являются типичными примерами споров, которые не стоит передавать в арбитраж. Однако субъективная арбитражность отвечает на вопрос «кто» может или не может прибегнуть к арбитражу. Этот тип арбитража обычно возникает, когда в споре участвует государство или государственная организация. Различие между этими двумя понятиями признается Нью-Йоркской конвенцией и большинством внутренних арбитражных законов.
С целью предоставления более четкого объяснения арбитража, было принято связывать его с понятием публичной политики. Утверждается, что споры, которые невозможно урегулировать с помощью арбитражного процесса, обычно связаны с вопросами государственной политики. Это общее мнение также вытекает из того факта, что Нью-Йоркская конвенция упоминает об арбитражности и публичной политике как о защите правоприменения в соответствии с той же статьей - V (2) (a) и V (2) (b).
Государственная политика
Понятие государственной политики настолько расплывчато, что может показаться нелегким определить, что является предметом публичной политики, а что нет.
Первоначально сфера внутренней публичной политики (ordre public interne) была противоположна сфере международной публичной политики (ordre public international).
В то время как первое относится к внутренним правилам, где правовые отношения регулируются законодательством государства (например, французские суды, применяющие французское право), второе относится к системе ценностей, которая - учитывая ее широко согласованный международный характер - настолько фундаментальна, что должен соблюдаться любой закон, регулирующий спор. Другими словами, международная публичная политика - это более узкая категория, которая охватывает только те универсальные правила, которые большинство стран считают фундаментальными и обязательными. Национальный суд будет вынужден применять эти правила независимо от законодательства, применимого к спору.
Отказ в признании и исполнении решений международных арбитражей
Как упоминалось выше, проблема арбитража в основном стала вызывать интерес арбитражного сообщества, поскольку она была указана в Нью-Йоркской конвенции в качестве одного из оснований для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений.
Статья V (2) (а) Конвенции предусматривает, что государство может отказать в признании или приведении в исполнение решения, если предмет спора, который привел к присуждению решения, «не может быть урегулирован путем арбитража» в соответствии с внутренним законодательством государства. Хотя ни Нью-Йоркская конвенция, ни ее подготовительные материалы не определяют это понятие, Руководство ЮНСИТРАЛ по Нью-Йоркской конвенции (Руководство ЮНСИТРАЛ) четко предусматривает, что оно касается арбитража.
Следует отметить, что в соответствии со статьей V (2) (а) применимость арбитража и возможность разрешить спор с помощью арбитража должна оцениваться в соответствии с «законодательством той страны», в котором запрашивается признание и приведение в исполнение, а не в соответствии с каким-либо другим законом. Соответственно, вопрос об арбитраже относится к национальному правопорядку страны исполнения приговора таким образом, что предмет решения может быть признан арбитражным в одной стране и арбитражным в другой.
Тем не менее, было бы справедливо добавить, что в национальных судах существует почти единогласное мнение о том, что споры чисто коммерческого характера следует рассматривать как арбитражные. Этот консенсус менее очевиден, когда речь идет о спорах некоммерческого характера (трудовые споры, антимонопольные споры и т. д.).
Закон, регулирующий арбитраж
Среди арбитров, судей и комментаторов нет единого мнения относительно того, какой закон должен применяться к вопросу об арбитраже. Могут быть задействованы разные законы, такие как право, применимое к арбитражному соглашению, к основному договору или к процедуре арбитража (в случае объективной арбитражности); право сторон или даже международно-правовые принципы (в случае субъективной арбитражности). Выбор между этими вариантами часто будет отличаться в зависимости от того, поднимается ли вопрос (1) в арбитражном суде, (2) в национальном суде, в то время как спор все еще рассматривается в арбитражном разбирательстве, или (3) в национальном суде во время откладывания или процедуры принуждения.
Как упомянуто выше, ссылаясь на «законодательство этой страны [то есть страны, в которой испрашивается признание и правоприменение]», статья V (2) (а) Конвенции предусматривает, что арбитражность должна оцениваться в соответствии с понятием lex fori (Закон суда).
Например, в контексте исполнительного или аннулирующего производства французские суды применяют французское законодательство (как lex fori), чтобы определить, может ли быть урегулирование спора проведено через арбитраж.
В частности, французские суды применяют принцип, которое заключается в непосредственном применении правил к рассматриваемому вопросу, а не в определении того, какое внутреннее законодательство должно регулировать его. Соответствующее материальное правило, которое основано на последовательном прецедентном праве, предусматривает, что в принципе международные коммерческие споры являются арбитражными и подпадают под вопросы международной публичной политики.
Аналогичным образом, в Швейцарии статья 177 (1) Федерального статута о международном частном праве предусматривает, что каждый спор финансового характера может быть предметом арбитража.
Юристы IQ Decision UK проанализировали лишь часть правил применимости арбитража во Франции. При любых обстоятельствах урегулирование спора с помощью арбитража - хороший способ достижения согласия между конфликтующими сторонами.
