Форма заказа услуги по сопровождению в международных контрактах по условиям FIDIC
user icon
mail icon
phone icon
comment icon

В данном обзоре мы рассмотрим концепцию контракта EPC «под ключ» (turnkey), аналога российского строительного подряда, а также его условия, cформулированные Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC) в документе под названием Silver book.  Turnkey-договоры снискали особую популярность в проектном финансировании, поскольку перераспределяют риски на подрядчика и позволяют заказчику более четко контролировать расходы на финансирование. Однако, к сожалению, такая модель не всегда способна оправдать ожидания заказчика и, тем более, застраховать его от возможных рисков, особенно когда речь идет о реализации масштабных проектов. Сама модель, предложенная FIDIC, далека от совершенства.

Основная идея договора под ключ заключается в том, что генеральный подрядчик берет на себя обязательства по выполнению целого комплекса работ, чтобы по итогу их выполнения объект мог бы передан заказчику в полном функционале и готовности.  В рамках такого контракта подрядчик ответственен за инженерные работы, закупку материалов и оборудования, строительство, а также берет на себя любые другие обязательства, которые могут возникнуть при его исполнении.

Такой контракт может предполагать единовременную выплату, которая выплачивается заказчиком исполнителю в фиксированном размере. Причем данная сумма включает в себя и расходы на случай наступления обстоятельств, не зависящих от воли сторон, как например, задержка поставки материалов.

Также на подрядчике лежит обязанность доказать функциональность и надежность установленного объекта, что объект действительно предоставляется «под ключ». Поэтому особое внимание в таких контрактах уделяется условиям о порядке осуществления проверки и сдачи объектов, а также их введении в эксплуатацию. По сути, “ключом” в проектном финансировании будет являться доходность объекта, его способность производить активы самостоятельно. В Общих Условиях the FIDIC Silver Book указано, что  в сроки работ включено также и условие об успешном завершении теста функциональности объекта.

Как уже было отмечено, turnkey-договор перераспределяет риски таким образом, что они ложатся на подрядчика. Однако чаще всего, особенно в больших проектах, одного подрядчика может быть недостаточно. В таких случаях заключается несколько договоров под ключ с разными подрядчиками, отвечающими за определенную часть технологического процесса создания объекта.

Риск невыполнения подрядчиком задания состоит из трех элементов:

  • Выход за пределы установленной фиксированной суммы;
  • Нарушение условий о сроке выполнения;
  • Некачественное исполнение обязательств.

В системе контрактов каждый из подрядчиков отвечает за невыполнение обязательства по отдельному договору. Такая система точечной ответственности является более эффективной по сравнению с традиционной, где всегда возникают цепочки лиц, ответственных за невыполнение условий субподрядов и поставок.

Однако обеспечить точечную ответственность порой практически невозможно. Например, в случае с использованием лицензированной технологии, которая приобретена лишь одним подрядчиком.

Все чаще на практике применяется так называемое поэтапное договорное регулирование между подрядчиком и заказчиком. В рамках первого этапа подрядчик осуществляет проектно-изыскательские работы. И только по их завершению, самим подрядчиком контракт как бы конвертируется во второй этап, в котором будут действовать условия «под ключ» с разработанным проектом, установленной датой завершения работ и ожидаемой сметой расходов. Причем такая этапность может быть установлена в рамках одного контракта. Или же стороны могут заключить договор проектно-изыскательских работ, который послужит основой для последующего договора EPC (engineering, procurement and construction). Однако в таком случае заказчик должен быть уверен в том, что подрядчик согласится на условия «под ключ».

По общему правилу, внесение изменений в формы контрактов, предложенные FIDIC, не предусмотрена. Однако на практике стороны вносят в него свои поправки, адаптируя к конкретной ситуации. Рассмотрим отдельные условия контракта и то, как они формулируются на практике:

  • Условие о непредвиденных обстоятельствах (unforeseen ground conditions). В отличие от форм, предусмотренных Red Book и Yellow book, Silver book разрешает условие о непредвиденных обстоятельствах не в пользу подрядчика. Так, согласно положению 4.12(с), никакие непредвиденные сложности и расходу не влияют на установленную цену контракта. При этом презюмируется, что подрядчик эти сложности должен был предусмотреть заранее. Однако на практике такое условие подвергается изменениям, в связи с тем, что подрядчики не готовы идти на такие риски. Поэтому стороны чаще всего вносят в условия договора тест предсказуемости, известный по формам Red и Yellow Book.
  • Условие об ответственности за проектировку (design liability). Согласно положению 5.1 Silver Book, подрядчик считается внимательно изучившим требования заказчика (в частности, проект и расчеты). Подрядчик считается ответственным за соблюдение проекта и точность выполнения работ. При этом Заказчик также не является ответственным за ошибки, содержащиеся в этих требованиях. Однако на практике при согласовании данного условия риски перераспределяются путем перечисления в договоре исключений из общего правила об ответственности за нарушения условия о проектировке подрядчиком.
  • Условие о проверке, сдаче объекта и введении его в эксплуатацию (handover, testing and commissioning). Это условие является важнейшим при заключении договора «под ключ». Однако на практике зачастую возникают ситуации, при которых объект начинает использоваться подрядчиком еще до завершения теста функциональности и введения его в исполнение. И Silver Book данную ситуацию никак не регламентирует. В частности, документ не содержит условия о контроле до завершения работ (pre-completion control). Передачи объекта заказчику влечет за собой неизбежные риски, связанные с его функциональностью. С момента передачи условия «под ключ» перестают действовать, устанавливаются гарантийные и страховые обязательства. По сути с момента передачи и введения в эксплуатацию подрядчик уже не отвечает за покрытие рисков, связанных с  объектом в той степени, в которой заказчику были бы обеспечены гарантии функциональности. Поэтому на практике стороны вносят в форму изменение в части наделения заказчика правом коммерческой эксплуатации незавершенного объекта, тем самым внося в тело договора серьезное противоречие. Выходом из данной ситуации могло бы быть закрепление условиях освобождения подрядчика от ответственности в случае нарушения заказчиком инструкций по эксплуатации.
  • Условие о форс-мажорных обстоятельствах (force majeure). Согласно разделу 19 Silver Book, под форс-мажорными обстоятельствами понимаются чрезвычайные ситуации или обстоятельства, которые находятся вне рамок разумного контроля одной из сторон и которые не могли быть предвидены до заключения договора. А также те обстоятельства, которые были известны сторонам, но были ими устранены, а также иные обстоятельства, не зависимые от сторон. На практике стороны дополняют это условия в форме перечисления того, что не является форс-мажором.
  • Условие об ограничении ответственности (limitations of liability). “Подключность” договора также зависит от условия, содержащегося в разделе 17.6 о пределах ограничения ответственности. В первой части раздела стороны освобождают друг друга от ответственности за косвенные убытки, за исключением случаев, предусмотренных договором. Так, на заказчике лежит обязанность по возмещению убытков в случае, если подрядчик вынужден прекратить работы по вине заказчика. Подрядчик обязан выплатить возмещение в случае причинения ущерба, причиненного людям или собственности, не связанного с действиями или бездействием заказчика. Вторая часть раздела устанавливает лимит ответственности. Здесь также в некоторых случаях предусмотрены исключения, но по общему правилу размер ответственности не может превышать общую сумму договора. В реальности, подрядчики, не желая рисковать своим финансовым состоянием, не соглашаются на базовый лимит, особенно когда речь идет о многомиллиардных проектах. В среднем, такой лимит установлен в размере 50% от общей цены договора.
  • Условие о продлении сроков. В Silver Book используется термин «Срок для завершения», который предполагает, что это поэтапный и сложный процесс, включающий в себя, как уже говорилось ранее, тест функциональности. В связи с этим, формой предусмотрено положение 8.5, позволяющее сторонам продлить срок завершения проекта в связи с перечисленными основаниями, а также в связи с задержками или предупредительными действиями заказчика. Пункт 8.5(b) устанавливает, что основания для продления могут содержаться и в других положениях договора. В частности, п.4.24 установлено, что в случае находки объектов, имеющих геологический или археологический интерес, о такой находке должно быть сообщено заказчику, а время для завершения может быть продлено, если такая находка каким-либо образом нарушает установленные сроки.

В больших проектах задержки неизбежны, что неминуемо сказывается на нарушении условий контракта в части, в которой заказчику гарантируется предоставление объекта «под ключ» с учетом установленных сроков, цены и заданных требований по проекту. Чаще всего это связано с тем, что в проектном финансировании участвует целый ряд подрядчиков, занимающихся отдельной частью проекта. На практике заказчик назначает одного из подрядчиков в качестве управляющего проектом. Зачастую роль генерального подрядчика берет на себя подрядчик, специализирующийся на инфраструктуре, поскольку последний взаимодействует по части своей работы с каждым из подрядчиков в отдельности.

В данной статье мы постарались выделить основные положения условий договора EPC под ключ, или же так называемой Silver Book, подготовленной Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC).

Как видно, предложенная организацией форма далека от идеала: на практике в нее часто вносят поправки, несмотря на тот факт, что FIDIC это прямо запрещает. Акцент в условиях сделан на то, чтобы предоставить заказчику объект «под ключ», что подразумевает четкое соблюдение подрядчиком условий в части сроков, цены договора и качества. В реальности подрядчики не готовы брать на себя такие серьезные риски, что приводит к необходимости трансформировать форму в согласованный обеими сторонами контракт с более сбалансированными условиями о рисках.

Хотим отметить, что компания IQ Decision UK предоставляет сопровождение в международных контрактах по условиям FIDIC. Для того чтобы получить более детальную консультацию по данному вопросу, свяжитесь с нами по контактам, указанным на сайте.