Создание совместного предприятия часто реализовывается для конкретного проекта. Это позволяет сторонам делать ставки на более крупные проекты, объединять свои ресурсы, включая специальные знания, и распределять риски между участниками. Недавнее решение Суда по технологиям и строительству (Англия и Уэльс) в деле Doosan Enpure Ltd против Interserve Construction Ltd [2019] EWHC 2497 служит напоминанием участникам строительных совместных предприятий о потенциальных ловушках внутри совместных предприятиях.
На данном примере мы разберем как происходит урегулирование строительных споров в отношении совместных предприятий.
Контракты с целевыми затратами
В соответствии с контрактом по варианту NEC3, целевые затраты и цена согласовываются между сторонами, что включает оценку подрядчиком своих затрат на выполнение работ, а также плату за расходы, прибыль и т.д.
Подрядчик имеет право на эти расходы и его комиссию за вычетом «Запрещенных расходов», которые становятся окончательной «Ценой выполненных к настоящему времени работ». После завершения производится оценка «цены за выполненную работу до настоящего времени» и целевых затрат с учетом корректировки, а любая экономия или перерасход средств распределяется в соответствии с заранее определенной формулой. Стороны участвуют в любых сбережениях по отношению к цели или выплачивают свою согласованную долю дополнительных затрат, в зависимости от обстоятельств.
Регистрация совместного предприятия: платежи со счета СП
Doosan Enpure Limited (Doosan) и Interserve Construction Limited (Interserve) заключили соглашение о создании совместного предприятия (JVA) для модернизации водоочистных сооружений Horsley в Нортумберленде для компании Northumbrian Water Limited (NWL). Компания NWL и стороны СП заключили договор на основе Договора NEC3 по проектированию и строительству (ECC), включая Вариант C (Целевой договор с графиком работ).
На протяжении всего проекта стороны совместного предприятия представляли в соглашении сводную заявку на оплату, которая состояла из электронной таблицы, в которой отдельно указывались расходы каждой из сторон.
В соответствии с договором денежные средства, выплаченные по контракту с NWL, хранились на счете совместного предприятия, который должен быть распределен между сторонами СП в качестве промежуточных платежей. На практике эти промежуточные платежи не оценивали долю дополнительных расходов в рамках механизма целевых затрат контракта.
Спор возник между сторонами на полпути в рамках проекта, когда Interserve отказалась подписать вопрос о снятии средств со счета совместного предприятия. Стороны не пришли к единому мнению относительно того, должны ли промежуточные платежи в рамках соглашения производиться на основе фактических затрат, или они должны учитывать потенциальную возможность дополнительных растрат и прибыли, которая будет оцениваться по завершении работ. Компания Doosan запросила упрощенное решение на том основании, что договор не разрешал таким образом приостановку платежей, и разрешение строительных споров между данными компаниями продолжалось.
Промежуточные платежи по NEC3: как разрешился спор совместного предприятия
Сначала суд рассмотрел, как действовали промежуточные платежи по контракту NEC3 с NWL. Позволило ли это временную корректировку доли расходов и прибыли. Суд постановил, что это не так. В пункте 53.3 данного контракта N NEC3 предусматривается, что механизм дополнительных затрат может применяться только после завершения работ:
«Менеджер проекта предварительно оценивает долю Подрядчика при завершении всех работ, используя свои прогнозы окончательной цены выполненных к настоящему времени работ и итоговой суммы цен».
Суд подчеркнул, что у NWL не было возможности применить механизм распределения дополнительных затрат и прибыли на более ранней стадии.
Корректировка доли затрат/прибыли согласно Соглашению о совместном предприятии
Затем суд рассмотрел вопрос о том, разрешил ли контракт, заключенный между сторонами, корректировать долю затрат/прибыли на промежуточном этапе, и, в частности, рассмотрел пункт 8.6 JVA, который предусматривал, что:
“Стороны получают промежуточные платежи от СП в счет возмещения затрат на выполнение работ, понесенных каждой стороной, как указано в промежуточных отчетах сторон. Затраты на выполнение работ возмещаются в соответствии с принципами, изложенными в Приложении 4.”
Каждая из сторон СП по отдельности представила «Отчеты о промежуточных затратах», которые стали частью их консолидированной заявки на оплату NWL. Суд отметил, что в Приложении 4 рассматривается то, что произошло в «конце проекта с точки зрения затрат/выгоды», но не содержал конкретных ссылок на принципы, применимые к промежуточным платежам.
Статья 8.9 Соглашения также касалась промежуточных платежей. Она предусматривала, что в тех случаях, когда та часть работ, за которую был ответственен участник СП, была отложена и могла задержать выполнение контракта, что могло бы привести к возможному вычету убытков, Комитету СП можно было бы попросить «приостановить или снизить уровень промежуточных платежей другой Стороне, чтобы принять во внимание ожидаемый ущерб».
Комитет по СП не смог достичь соглашения о приостановлении платежей. Соответственно, стороны продолжали получать промежуточные платежи в соответствии с пунктом 8.6, без учета каких-либо корректировок дополнительных затрат.
Как просчитать риски при создании совместного предприятия
Суд посчитал, что первое предложение пункта 8.6 договора объясняло все действия. Оно указывало, чтобы полная оплата от компании NWL по основному контракту была распределена между сторонами СП без какой-либо оценки потенциальной доли затрат/прибыли. Несмотря на то, что суд рассмотрел ряд положений JVA, он не смог заключить соглашение о применении механизма распределения затрат/прибыли к промежуточным платежам или о том, что из промежуточных платежей следует делать вычеты.
Поэтому суд удовлетворил заявления о том, что Interserve нарушил JVA, отказавшись разрешить выдачу промежуточных платежей, и заявил, что Doosan имеет право на освобождение более 5 миллионов фунтов стерлингов со счета совместного предприятия.
Соображения для участников СП
В то время как этот случай включает точную формулировку договора о создании совместного предприятия, он демонстрирует потенциальные ловушки при заключении целевых затрат для участников совместных строительных предприятий. Соображения для сторон, желающих вступить в совместное предприятие по контракту с целевыми затратами, включают:
- Имейте в виду фундаментальную природу контракта с целевыми затратами NEC. В соответствии с неизменным контрактом по варианту C NEC3 любые потенциальные корректировки в рамках механизма распределения дополнительных затрат/прибыли вступают в силу только по завершении (даже если целевые затраты превышены до этого времени). Стороны могут договориться изменить стандартную форму, чтобы разрешить корректировку доли затрат/прибыли для промежуточных платежей, уменьшая необходимость в возмещении определенных переплат по завершении. Однако это вносит дополнительную и значительную административную нагрузку в процесс оплаты на каждом промежуточном этапе.
- Убедитесь, что условия соглашения про учреждение совместного предприятия соответствуют контракту на строительство и включают порядок предоставления приоритета в случае несоответствия. Здесь суд установил, что условия договора с NWL были применимы к JVA, поскольку определения из основного контракта были перенесены в JVA.
- Четко определите работы, которые должны быть выполнены каждым членом совместного предприятия. Здесь в договоре фактически было предусмотрено, что, как между собой, каждая сторона несет ответственность перед другой стороной за удовлетворительное выполнение тех работ, которые каждая сторона должна была выполнить. Эта договоренность может привести к спорам, когда работы, которые должны выполняться каждой стороной, могут взаимодействовать и могут частично совпадать, и когда любая задержка в работе одного члена СП может отрицательно повлиять на работу другого.
- Опишите полномочия любого комитета СП и включите в него положения по эффективному разрешению споров, чтобы по возможности избежать тупиковых ситуаций. В этом случае решения Комитета СП в отношении платежей сторонам СП требуют согласия обеих сторон и единогласного решения Комитета СП.
Юристы IQ Decision UK разобрали урегулирование спора совместных предприятий. Главным выводом данного дела может быть грамотное составление договора про создание совместного предприятия.
