Due diligence технологічних угод M&A у Великій Британії

Проведення due diligence є невід'ємною частиною процесу злиття та поглинання (M&A) компаній незалежно від сфери діяльності та країни. У статті розглядаються ключові аспекти при проведенні due diligence технологічних угод M&A у Великій Британії.

Due diligence угод зі злиття та поглинання у Великій Британії у сфері технологій

Одним із важливих етапів при проведенні угоди зі злиття та поглинання у Великій Британії є комплексна перевірка інтелектуальної власності (ІВ або ІР) та технологій. Така перевірка включає:

• виявлення всіх зареєстрованих прав на ІР та заявок на реєстрацію прав інтелектуальної власності у Великій Британії, які, ймовірно, належать цільовій групі, та перевірка того, що учасник групи зареєстрований як власник або заявник щодо цих прав, зокрема, шляхом проведення звичайного пошуку власників;
• підтвердження щодо зареєстрованого портфеля прав (I) наявності будь-яких заперечень/спорів щодо дійсності або прав власності на ІВ, (II) чи зареєстровані щодо таких прав забезпечувальні інтереси, (III) чи є якісь неточності в ланцюжку прав власності;
• виявлення інших активів ІВ, що мають істотне значення для діяльності цільової групи, та підтвердження, що всі права на них або належать одному з учасників цільової групи, або є предметом відповідних ліцензій;
• розгляд умов будь-яких ліцензій на інтелектуальну власність у Великій Британії, наданих учасникам цільової групи або ними самими;
• оцінку для вхідних ліцензій обсягу наданих прав та ймовірності того, що вони не будуть втрачені в результаті запропонованої угоди, а для виданих ліцензій — що вони не обмежують діяльність цільової групи та не надають права третім особам, які можуть іншим способом підірвати цінність цієї інтелектуальної власності бізнесу;
• аналіз угод цільової групи з екс- чи чинними співробітниками, підрядниками щодо того, чи володіє учасник групи всіма правами на винаходи та інші роботи, створені ним, і чи накладені на них відповідні зобов'язання щодо конфіденційності;
• оцінку використання цільовою групою програмного забезпечення з відкритим вихідним кодом і застосовних ліцензійних умов, включаючи аналіз сканування вихідного коду;
• огляд та аналіз інших угод, пов'язаних з ІР, включаючи угоди про дослідження та розробки, про стратегічний альянс, про виробництво, постачання та розповсюдження;
• аналіз політики цільової групи в галузі захисту прав інтелектуальної власності у Великій Британії, а також заходів, що вживаються для захисту цінних ноу-хау;
• виявлення та аналіз будь-яких претензій чи спорів, пов'язаних з ІВ, у яких бере участь чи брала участь цільова група;
• аналіз угод, що стосуються матеріальних ІТ-систем, які використовуються цільовою групою, включаючи ліцензії, угоди про підтримку й обслуговування та договори аутсорсингу;
• перевірку цільової групи на відповідність вимогам GDPR Великої Британії та DPA, зокрема щодо політики конфіденційності, призначення обробників даних і домовленостей про транскордонне передавання даних;
• перевірку масштабів і будь-яких порушень персональних даних;
• визначення того, чи передадуть покупцю права на використання персональних даних.

Також due diligence угод M&A у Великій Британії важливий для будь-яких угод із купівлі активів:

1. Оскільки купівля активів обов'язково передбачає окреме передавання активів і контрактів, особливо важливо переконатися, що всі права ІВ, які мають перейти до покупця, будуть передані.
2. Необхідно проаналізувати всі ліцензії та інші контракти, щоб визначити, чи активи можуть бути ефективно переуступлені без необхідності отримання згоди контрагента. Згідно з англійським законодавством, для законного передавання зобов'язань потрібна тристороння угода. Однак у багатьох випадках ринкова практика полягає у повідомленні про поступку, підкріплене відповідними договірними гарантіями.

Види публічного пошуку під час проведення юридичної експертизи угод M&A у Великій Британії

Прийнявши рішення укласти угоду M&A у Великій Британії в технологічній сфері, важливо взяти до уваги, що зазвичай проводиться публічний пошук:

• у загальнодоступних базах даних Сполученого Королівства;
• з використанням комерційних пошукових баз даних, що охоплюють кілька країн, у кожному випадку для перевірки наданої інформації;
• у базі даних щодо зареєстрованого портфеля ІВ цільової групи або виявлення всіх пропрієтарних зареєстрованих прав ІВ, що належать цільовому бізнесу;
• виявлення потенційних прав на товарні знаки третіх осіб, які можуть вплинути на вартість портфеля товарних знаків або створити проблеми для розширення бізнесу, або патентів, що належать третім особам;
• інформації про реєстраторів доменних імен (але зверніть увагу, що через обмеження захисту даних інформація про реєстраторів часто недоступна);
• веб-сайтів, керованих цільовою групою, для аналізу політики конфіденційності, умов надання послуг та іншої загальнодоступної інформації щодо цільового бізнесу.

Реєстрація прав ІВ у Великій Британії

У Сполученому Королівстві:

• торговельні марки можна зареєструвати в UK IPO (UK Intellectual Property Office) або через WIPO (Всесвітню організацію інтелектуальної власності), вказавши Сполучене Королівство, але також можна отримати незареєстровані права на товарний знак;
• авторські права та права на бази даних не підлягають реєстрації;
• патенти підлягають реєстрації в UK IPO;
• права на ноу-хау та іншу конфіденційну інформацію не підлягають реєстрації;
• права на промислові зразки можуть бути зареєстровані в UK IPO або відповідно до Гаазької угоди шляхом вказівки Сполученого Королівства, однак існує також захист незареєстрованих промислових зразків, який може бути доступний (з різними критеріями правочинності та з іншим обсягом новизни зразка);
• доменні імена можна реєструвати в реєстраторів доменних імен, однак вони не є правом особистої власності.

Заставні права чи забезпечувальні інтереси на інтелектуальну власність чи технологічні активи

Комплексна перевірка технологічної компанії включає аналіз заставних прав. Згідно з англійським законодавством, забезпечувальні інтереси можуть бути накладені на права ІВ, за винятком ноу-хау. Забезпечувальні інтереси на права ІВ часто надаються в межах «глобального» боргового зобов'язання, що забезпечує всі активи компанії, і зазвичай мають форму законної іпотеки або фіксованої чи плаваючої застави.

Немає обов'язку реєструвати заставу в UK Companies House для того, щоб довести до досконалості відповідний забезпечувальний інтерес, але якщо цього не зробити протягом 21 дня після створення застави, він стає недійсним щодо ліквідатора, адміністратора та будь-якого кредитора компанії.

Забезпечувальний інтерес, отриманий щодо прав ІВ у Великій Британії, також не потребує реєстрації в UK IPO. Однак реєстрація забезпечувального інтересу в UK IPO є повідомленням про обтяження, що гарантує, що будь-який наступний набувач права придбає його з урахуванням обтяження. Реєстрація застави в Companies House, на думку судів, не завжди є дійсним повідомленням, якщо покупець-третя сторона не може під час своєї звичайної діяльності здійснити пошук у реєстрі Companies House.

Комплексна перевірка забезпечувальних інтересів зазвичай проводиться щодо зареєстрованих прав ІВ у Великій Британії шляхом пошуку в онлайнових базах даних, які веде UK IPO. У випадку зареєстрованих компаній в Англії та Уельсі зазвичай проводиться пошук у реєстрі Companies House, щоб з'ясувати, чи були прийняті забезпечувальні інтереси щодо прав ІВ цільової групи, а також може бути запитана гарантія того, що права ІВ цільової групи не обтяжені.

Передавання прав на інтелектуальну власність у Великій Британії

Згідно з англійським законодавством, ліцензії на ІВ у Великій Британії або інші права зазвичай розглядаються як особисті для ліцензіата, що означає, що вони не можуть бути перенадані без згоди ліцензіара. Однак більшість ліцензій на ІВ або технології прямо забороняють передавання ліцензії ліцензіатом без згоди ліцензіара. Часто це обумовлено таким чином, що передавання дозволяється без згоди іншим компаніям, що входять до тієї ж групи, що й ліцензіат, що полегшить будь-яку внутрішньогрупову реорганізацію. Як альтернатива або на додаток ліцензії можуть передбачати, що згода ліцензіара на будь-яку переуступку не повинна необґрунтовано затримуватися або відкладатися, щоб дозволити ліцензіату більш гнучко підходити до вибору правонаступника. Права ліцензіара на поступку зазвичай вказуються як необмежені, тож він може поступитися ліцензією будь-якій третій стороні за повідомленням ліцензіата, але йому не потрібно отримувати на це згоду ліцензіата.

Комплексна перевірка програмного забезпечення

Комплексна перевірка програмного забезпечення зазвичай включає:

• виявлення ключових програмних продуктів, що є власністю цільової групи, якщо такі є, та способів їх розроблення;
• проведення комплексної перевірки інтелектуальної власності, створеної працівниками чи підрядниками;
• з'ясування в цільової групи, чи містить якийсь із її ключових запатентованих програмних продуктів чи систем програмне забезпечення, ліцензоване у третіх осіб, та перевірка всіх відповідних ліцензій;
• визначення того, чи ліцензується, чи поширюється власне програмне забезпечення третім сторонам та в який спосіб, а також аналіз будь-яких ліцензійних угод стандартної форми та укладених клієнтських угод з метою виявлення будь-яких положень, які можуть необґрунтовано вплинути на бізнес чи його вартість;
• з'ясування, (I) чи було ПЗ з відкритим вихідним кодом включено у власне програмне забезпечення цільової групи, поширювалося разом з ним або використовувалося в процесі його розроблення, (II) ліцензійних умов, на яких використовувалася кожна частина програмного забезпечення з відкритим вихідним кодом.

Інші види розумної обережності

Розумна обережність щодо нових технологій – таких, як штучний інтелект, інтернет речі, криптовалюта, великі дані, з погляду ІВ є в основному такою самою, як і щодо більш усталених технологій, оскільки базові права будуть такими самими чи подібними.

Це включатиме встановлення власника відповідних прав ІВ (насамперед авторських прав на програмне забезпечення, прав на базу даних в оброблюваних даних та будь-яких патентів, які були видані або заявлені щодо будь-якого з компонентів) та вивчення умов будь-яких ліцензій, які були видані об'єкту або об'єктом щодо будь-якого з них.

Питання персональних даних і конфіденційності займають центральне місце в багатьох нових технологіях і тому набувають все більшого значення при проведенні комплексної юридичної перевірки угод M&A щодо цих технологій. Однією з найважливіших сфер процесу перевірки будь-якої нової технології є прагнення встановити, що до даних, з якими вона пов'язана, застосовуються відповідні заходи безпеки і що права відповідних осіб щодо персональних даних належно захищені відповідно до застосовних законів про захист даних (включаючи, UK GDPR та DPA).

Враховуючи залежність більшості технологій, що розвиваються, зокрема Інтернету речей, блокчейну, криптовалют, від можливості підключення (через Інтернет, телекомунікаційні мережі або інші технології підключення та обміну даними), кібербезпека є ще одним важливим аспектом розумної обережності щодо таких технологій.

Висновок

Due diligence угод зі злиття та поглинання є складним процесом з безліччю юридичних формальностей. Експерти нашої компанії можуть докладно проконсультувати з питань due diligence та регулювання M&A у Великій Британії.